La création d’ un barème obligatoire de dommages et intérêts aux prud’hommes en cas de licenciement abusif était une des toutes premières réformes qu’Emmanuel Macron avait mise en oeuvre après son arrivée à l’Elysée. Inscrite dans les ordonnances Pénicaud , elle a été appliquée dans de nombreuses décisions depuis. Mais pas toutes.
Comme toujours dans ce cas, on est en attente d’une décision de la Cour de cassation qui fixe la jurisprudence. On sait maintenant quand la plus haute juridiction judiciaire se prononcera sur le sujet : l’audience de deux affaires portant sur le barème vient d’être fixée au 31 mars prochain et une audience d’instruction a même eu lieu le 24 janvier, révèle l’hebdomadaire juridique « La Semaine sociale Lamy » dans son numéro à paraître ce lundi.
Promesse de campagne
Mais il faudra attendre un peu pour connaître le résultat : la décision ne sera rendue qu’après le deuxième tour de l’élection présidentielle , en mai. C’est la chambre sociale qui se prononcera et non l’assemblée plénière qui s’était prononcée pour avis mi-2019 .
En jeu : les traités internationaux signés par la France. A l’époque, la Cour de cassation avait estimé que le barème des prud’hommes instauré par les ordonnances réformant le Code du travail était bien conforme à l’article 10 de la convention 158 de l’Organisation internationale du travail (OIT) en ce qu’il permet une réparation « adéquate » du préjudice.
L’assemblée plénière avait aussi considéré que l’article 24 de la Charte sociale européenne, l’autre texte invoqué par les détracteurs du barème, emmenés par les organisations de salariés et, côté avocats, par le syndicat des avocats de France, n’était pas d’application directe et ne pouvait donc être invoquée dans les contentieux du barème. Le gouvernement s’était félicité à l’époque de cette prise de position.
Mais si la chambre sociale devra en tenir compte, la messe n’est pas forcément dite pour autant. La discussion porte sur la possibilité pour les juges, tout en ne remettant pas en cause la validité « in abstracto » du dispositif par rapport aux accords internationaux, « in concreto » de s’affranchir de l’obligation de respecter les bornes du barème au motif que dans le cas précis, il ne « permet pas une indemnisation adéquate et appropriée du préjudice subi », comme l’a justifié l a cour d’appel de Paris , en avril 2021. Un argument utilisé pour la première fois par la cour d’appel de Reims, en 2019 .
Selon le bilan provisoire des ordonnances de 2017 publié juste avant Noël, qui aborde également notamment la réforme du dialogue social dans les entreprises , l’institution d’un barème obligatoire a eu un impact important. S’appuyant sur des travaux portant sur un échantillon de 106 affaires postérieures à l’instauration du barème obligatoire, il montre que 90 % des décisions respectent le barème. Seuls environ neuf des arrêts, ont accordé des indemnités supérieures au plafond et trois des indemnités inférieures.
Impact important
C’est deux fois plus qu’avant la réforme, lorsque ce barème était facultatif, montre la comparaison réalisée par la même équipe de recherche avec un autre échantillon de quelque 400 décisions de cour d’appel antérieures à la réforme, dont 44 % respectaient le barème.
« L’effet à la baisse est concentré surtout sur les salariés ayant peu d’ancienneté – entre 2 et 5 ans », précise le rapport. Les indemnités supérieures au plafond concernaient « pour 63 % des salariés ayant moins de 5 ans d’ancienneté et quasiment tous les salariés ayant entre 2 ans et 5 ans d’ancienneté, dans les entreprises d’au moins 11 salariés, qui étaient à l’époque concernés par le plancher de 6 mois de salaires minimum », précise la mission d’évaluation des ordonnances de 2017.
