C’est, avec l’isolement automatique des personnes testées positives au Covid, la seule disposition de la loi sur la gestion de la crise sanitaire censurée par le Conseil constitutionnel. S’ils ont donné leur feu vert au pass sanitaire , les Sages du Palais Royal ont jugé non conforme la possibilité pour les employeurs soumis au pass sanitaire de se séparer d’un salarié en contrat à durée déterminée ne respectant pas cette obligation pendant deux mois cumulés.
Cette disposition votée par les députés en première lecture n’avait pas été supprimée par les sénateurs. Ces derniers avaient focalisé leur attention sur la possibilité, initialement prévue par le texte, de licencier un salarié en contrat à durée indéterminée réfractaire . Et ils avaient fait reculer le gouvernement et la majorité présidentielle puisque le texte issu de la commission mixte paritaire voté par les deux assemblées n’y faisait plus référence.
Pas de deux poids deux mesures
Impossible de faire ainsi deux poids deux mesures entre les salariés en CDD et ceux en CDI, a tranché le Conseil constitutionnel. « Il résulte des travaux préparatoires que le législateur a entendu exclure que la méconnaissance de l’obligation de présentation [du pass sanitaire ou d’un des documents qui le composent] puisse constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement d’un salarié en contrat à durée indéterminée », souligne le gardien de la Constitution.
Or, s’il constate que les salariés en CDI et ceux en CDD sont bien « dans des situations différentes », ils « sont tous exposés au même risque de contamination ou de transmission du virus ». Conclusion : la loi de gestion de la crise sanitaire institue une « différence de traitement entre les salariés selon la nature de leur contrat de travail qui est sans lien avec l’objectif poursuivi », notent les Sages.
La suspension validée
Qui a raison entre la ministre du Travail, Elisabeth Borne , qui affirmait qu’une rupture du contrat de travail liée au refus de pass sanitaire était constitutionnelle, et ses détracteurs ? Le Conseil ne tranche pas. En revanche, il valide le mécanisme de suspension du contrat de travail en l’absence de pass sanitaire -ou, dans quelques semaines, de vaccination- pour les personnels des établissements de santé. Tout salarié ou agent soumis à l’obligation de pass sanitaire et qui n’en présente pas s’exposera donc à la suspension de son contrat de travail.
Insistant sur la limitation dans le temps de l’obligation de pass – entre le 30 août et le 15 novembre- le Conseil constitutionnel pointe les trois moyens dont disposent les personnes pour remplir leur obligation (vaccination, immunité ou test négatif) ainsi que l’entretien que l’employeur doit organiser au bout de trois jours sans pass.
